秘密保持契約書（NDA）の解説とひな形使用時の注意点 M&Aの情報漏洩対策のために

秘密保持契約とは、「企業間で取引が行われる際、秘密情報を第三者に開示、漏洩しないことを約束する契約」のことで、NDA（Non-Disclosure Agreement）またはCA（Confidentiality Agreement）とも呼ばれます。

秘密保持契約書では、企業間取引を行う上で開示されうる秘密情報の扱い方に関する取り決めや、万が一漏洩した場合の当事者の責任の内容を規定します。

では、実際に秘密保持契約を締結する際に使用する秘密保持契約書（NDA）はどのようなものを準備すれば良いのでしょうか。自社で弁護士などに依頼し、秘密保持契約書を作成することもできますが、スタートアップ企業や小規模な企業などでは難しいこともありえます。

そうした場合では、ひな形をもとに自社の契約したい内容にあわせることもひとつの方法になります。例えば、経済産業省が出している「秘密情報の保護ハンドブック　～企業価値向上に向けて～」の参考資料2の「業務提携の検討における機密保持契約書の例」があります。

こちらはポイントが明記されていて、秘密保持契約書のひな形を探している企業はもちろんすでに自社で持っている企業にとっても参考になるものと考えられます。

▷参考URL：秘密情報の保護ハンドブック　～企業価値向上に向けて～

一般的に秘密保持契約書（NDA）はM&A以外にもさまざまな場面で使用されます。外部の組織に対して何らかの業務を委託する際や共同開発、システム開発など、自社に関わる重要な情報を、外部の組織と共有しなければならない場合が該当するといえるでしょう。

例えば、自社の重大な情報を取引先に伝えたとしましょう。この際に秘密保持契約を結んでいるかによって、重大な情報が漏れるリスクが大きく変わってきます。

秘密保持契約を結ぶことで、A社に伝えた情報を広げて良い範囲の指定や、A社が範囲外に伝えてしまった場合の損害賠償を設定できるといった効果が発生します。

また、A社が重大な情報を用いて類似のビジネスを開始することについても、競業禁止義務を秘密保持契約の中で設定しておけば、A社が知り得た情報を契約の範囲を超えて使用する不正競争を防止できるのです。その他にも、特許申請前の知的財産などに関しても、秘密保持契約に盛り込むことで、意図せずに社外に知られてしまう可能性を下げることもできます。

実際に、秘密保持契約はM&A以外でもさまざまな場面で結ぶ機会があります。外部の組織と接点を持つ際には必要になることも多いため、しっかりと準備をしておきましょう。

M&Aにおいて秘密保持契約は、M&Aの当事者同士が情報開示をする前のタイミングで締結する契約になります。秘密保持契約のみで締結する場合やアドバイザリー契約に盛り込まれる場合などがあります。

譲受側は、譲渡側の事業や財務内容を知って評価するために、公になっていない情報も含めて、多くの情報開示を受ける必要があります。譲渡側としては、M&Aを検討していること自体が重大な機密情報となるため、情報漏洩しないようにする必要があります。

そのためM&Aにおいては、譲渡側がM&Aを検討していることや機密情報を第三者に開示しないこと、また、情報を譲受側は目的以外に使用しないことなどを規定し秘密保持契約を交わします。

秘密保持契約の目的は以下の通りです。

・秘密情報の取扱いに関するルールを決める
・抑止力の存在により秘密情報の漏洩、漏洩に伴う損害の発生を防ぐ
・万が一漏洩した際、漏洩した当事者の責任の内容を明確にし、事後対応をスムーズに行う

上述の目的があるため、秘密保持契約は非常に重要な意味を持ちます。

譲渡企業は通常の取引に比べ機密性の高い情報を譲受企業に開示します。M&Aを検討している事自体や財務諸表などです。これらが漏洩してしまうと自社が多かれ少なかれ損害を被る可能性があるため、秘密情報の漏洩や目的外での使用を防ぐことが特に大切になるのです。

譲受企業が故意に情報を拡散することは通常考えにくいですが、意図しないヒューマンエラー等で秘密保持の開示対象者以外の従業員や顧客、取引先に情報漏洩が発生した場合、自社がM&Aを検討していることが知られる可能性はゼロではありません。

そのような場合、従業員や顧客、取引先に不安を与え、人材の流出や取引契約の解除、競合他社への顧客の流出の可能性などがあります。上記のような状況が発生した際も、情報漏洩した当事者への帰責を定めた秘密保持契約が交わされていれば賠償請求などの事後対応が可能となります。

安心してM&Aを進めるために、秘密情報の取扱いのルールや漏洩時の対応を決め、秘密情報の漏洩を抑止する秘密保持契約書の締結は必須です。

M&Aは、譲渡企業と譲渡企業、そしてM&A仲介会社が関わるものであり、秘密保持契約はこのうちの各二者間で結ばれるのが通常です。漏洩すると最も問題となりうるのは「M&Aを検討している」という情報ですが、それ以外にも様々な情報が飛び交います。M&Aにおいて秘密保持契約書を取り交わすフェーズは下記のとおりです。

M&Aを進める際、譲渡企業はM&A仲介会社に対して財務諸表を提出します。これらの情報は、M&A仲介会社が譲受企業との交渉において必要となるノンネームシートや企業価値レポートを作成するのに用いられます。

譲受企業がノンネームシートを見て譲渡企業に興味を持った場合、M&Aを検討するためにより詳細な企業情報の開示を求めます。これにより企業名とM&Aを検討しているということがばれるため、情報漏洩のリスク対策として秘密保持契約を結びます。

最終契約の前に、譲受企業が譲渡企業の将来の収益性やリスクを調査、分析するデューデリジェンスが行われます。譲渡企業にとっては財務諸表や経営計画書などの重要な企業情報を開示するため、秘密保持契約を締結します。

事前に行われるM&Aの基本合意契約の中で、秘密保持に関する規定を設ける場合が多いです。

▷関連記事：M&Aの最後にして最大の難関。「デューデリジェンス（DD）」を徹底解説

秘密保持契約の締結方法には主に二種類あります。

一方の企業が記名、捺印を行って契約書を作成し、それをもう一方の企業に差し入れる、誓約書のような方式です。双方の企業が契約書に記名、捺印を行うわけではないので秘密保持契約とは厳密には異なりますが、一方の企業の記名、捺印で済むため、契約書の郵送などのコストや時間の節約となり、合理的といえます。

双方が当事者として、契約書に記名、捺印を行う方式です。双方にそれぞれ開示すべき秘密情報がある場合には差入方式ではなく契約書方式を用います。

秘密保持契約書の草案は、通常M&A仲介会社や譲受企業が作成します。しかし、自社の保証される権利や制限される権利を知っておくためにも、譲渡企業も秘密保持契約書の記載内容を当然把握しておく必要があります。

主な内容は下記のとおりです。

・秘密情報の定義
秘密情報にどのような情報が含まれ、どのような情報が含まれないか（秘密情報から除外する情報）を規定します。

・秘密情報の開示範囲の定め
どこまで（誰まで）秘密情報を共有できるのかを規定します。企業双方の役員、従業員だけでなく、弁護士や会計士、　　　M&A専門家など、M&Aに関わる人たちに情報を共有できる旨を定める必要があります。またこれらの人達が秘密情報を受け取った時も、守秘義務を負うことを明示します。

・秘密情報を利用する目的の制限（目的外使用の禁止)
知り得た秘密情報を利用できる目的を明らかにしておき、かつその他の目的で使用されることを禁じます。また、情報の複製を行う場合も、目的の範囲内でのみ複製を認める旨を記載します。

・秘密保持契約書の利用目的完了時の秘密情報の取り扱い
秘密情報を記載した書類やデータ等の媒体を返却、または破棄する旨を定めておきます。「情報開示者の指示に従って返却、破棄する」などと規定するのが一般的です。また、破棄した場合は、破棄したことを証明できる書類を提出するように記載することもあります。

・秘密保持期間の設定
秘密保持契約自体の有効期間と、秘密保持義務の存続期間を規定します。契約終了後でも秘密情報の価値が残っている場合がほとんどであり、秘密保持が継続して行われる必要があるためです。秘密保持期間は秘密情報の重要度や性質によって異なりますが、一般には1~5年に設定されます。

・損害賠償の規定
秘密情報を受け取った側が秘密保持契約に違反した場合、情報開示側に損害を賠償する旨を記載ます。秘密保持義務の違反を抑止したり、違反された時の事後的対応を定めることができます。

M&Aでは譲渡企業、譲受企業、仲介会社の間で機密性の高い情報が行き交うため、秘密保持契約書の締結が必須となります。M&Aが成約するまでには、秘密情報を開示しなければいけない場面が必ず訪れますが、そこには情報漏洩や目的外での使用のリスクが伴います。

きちんと秘密保持契約を結ぶことでこれらのリスクを抑えることができるため、安心してM&Aの準備に専心できるでしょう。秘密保持契約の適切な使い方を理解し、M&Aの交渉をスムーズに進めましょう。